經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的成功，離不開有效率的制度供給，這些可能的制度供給中包括破產(chǎn)重整制度

    2015年中央經(jīng)濟工作會議把“去產(chǎn)能”列入2016年結(jié)構(gòu)性改革的五大任務(wù)之首。此后，“去產(chǎn)能”成為中國社會經(jīng)濟生活中的熱詞。

    與“去產(chǎn)能”同時進入公共討論話題的另一個熱詞是“僵尸企業(yè)”。根據(jù)2016年3月19日《經(jīng)濟觀察報》的一份報道，當(dāng)前已經(jīng)有27個省份明確將“去產(chǎn)能”作為2016年工作重點。重慶、貴州、甘肅、廣東、山西、河北、河南等多個省份紛紛制定細(xì)化方案和試點計劃，重點是淘汰落后產(chǎn)能、僵尸企業(yè)退出、戰(zhàn)略性兼并重組、國企內(nèi)部改革。

    來自官方和學(xué)界的討論中，去產(chǎn)能、去僵尸企業(yè)、調(diào)結(jié)構(gòu)的制度供給中，都離不開一種重要的法律制度，即破產(chǎn)制度。改革當(dāng)前破產(chǎn)制度的呼聲很高漲。

    去產(chǎn)能不是一兩年的事，這是一個經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級的過程，可能需要更長的時間才能完成。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的成功，離不開有效率的制度供給，這些可能的制度供給中包括破產(chǎn)重整制度。

    歐美市場經(jīng)濟體應(yīng)對經(jīng)濟危機都會調(diào)整破產(chǎn)重整制度，以便適應(yīng)經(jīng)濟走出危機的需求。所以，研究國際上去產(chǎn)能化解經(jīng)濟危機的歷史經(jīng)驗，改革和完善中國有關(guān)法律，包括破產(chǎn)重整的法律制度，應(yīng)該成為當(dāng)前去產(chǎn)能工作中的一個重要方面。

    美國通用經(jīng)驗

    去產(chǎn)能、淘汰僵尸企業(yè)、調(diào)結(jié)構(gòu)與破產(chǎn)制度有什么關(guān)系？

    美國通用汽車重整案頗為典型。通用的重組，既是一個運用破產(chǎn)重整拯救困境企業(yè)，也是一個運用破產(chǎn)清算去產(chǎn)能從而達到調(diào)結(jié)構(gòu)的成功案例。

    2007年，通用陷入嚴(yán)重的財務(wù)和經(jīng)營危機，年度虧損達387億美元。2008年，通用危機進一步加深，銷售額下降了45％。2008年11月7日，通用認(rèn)為如果不采取措施進行財務(wù)、資產(chǎn)與營業(yè)的全面重組，到2009年中期左右，其現(xiàn)金流將陷入枯竭，并導(dǎo)致徹底破產(chǎn)。

    通用求助政府給予融資，政府要它拿出可行的重組方案。第一次方案未通過，第二次通過了，方案是根據(jù)美國破產(chǎn)法第11章“破產(chǎn)重整制度”制定的，具體制定者是通用聘請的美國著名專業(yè)重組機構(gòu)AlixPartners和華利安等一批從事破產(chǎn)重整的市場中介組織。

    在破產(chǎn)重整制度下，這種對陷入困境的債務(wù)人企業(yè)進行財務(wù)與營業(yè)全面重組的方案稱為“重整計劃”（planofreorganization）。根據(jù)通用的重整計劃，通用將從資產(chǎn)、債務(wù)、股權(quán)、經(jīng)營等方面進行全面重組，具體做法是建立一家新通用公司，將通用旗下的雪佛蘭、凱迪拉克、別克、GMC商務(wù)之星等具有營運價值的品牌及其他優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)裝入，并將銷售重心由歐美轉(zhuǎn)向中國及亞太地區(qū)，同時大幅度地削減經(jīng)銷商數(shù)量等。

    新通用利用政府的融資購買通用的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，同時政府的融資轉(zhuǎn)成新公司的股權(quán)；部分通用的原債權(quán)、如政府之前救助通用產(chǎn)生的擔(dān)保債權(quán)，代表通用職工權(quán)益的汽車公司退休醫(yī)療保險信托（VEBA）權(quán)益等也轉(zhuǎn)成新公司的股權(quán)。而通用的老公司則成為清算公司，悍馬、土星、賽博等汽車品牌，以及其他不良資產(chǎn)留在老公司進行有秩序的清算。

    2009年6月1日，通用向法院申請破產(chǎn)重整，并提交了之前制定的重整計劃。法院經(jīng)審查很快批準(zhǔn)了重整計劃。通用走出破產(chǎn)重整程序，新通用誕生。美國政府在新通用獲得60.8％的股權(quán)，英國女王代表加拿大政府和安大略政府持有新通用11.7％的股權(quán)，VEBA持有新通用17.5％的股權(quán)，余下的10％股權(quán)由無擔(dān)保債權(quán)人持有。

    重整后的新通用繼續(xù)在法院和債權(quán)人的監(jiān)督下，實施重整計劃規(guī)定的財務(wù)重組計劃和經(jīng)營計劃，包括在全球范圍內(nèi)重新調(diào)整品牌戰(zhàn)略、降低生產(chǎn)和銷售成本、削減高管薪酬等。比如，根據(jù)新通用歐洲區(qū)域的重組計劃，重組歐寶（Opel）和沃克斯豪爾（Vauxhall）品牌，降低歐洲產(chǎn)能20％，每年降低勞動成本3.23億美元。

    2010年11月17日，重整后的新通用完成美國歷史上當(dāng)時最大規(guī)模的IPO，募集資金201億美元。美國政府借新通用上市機會減持一半的股份，其對通用持股的股權(quán)比例從61％下降到33％。此后，通用與美國財政部談判回購余下的股份，2012年12月20日，雙方達成協(xié)議，以當(dāng)前通用股票的市場價加上8％的溢價回購美國政府持有的剩余5億股份中的2億股份，剩下的3億股份由美國政府選擇在余下的12個－15個月之內(nèi)按照市場價格通過公開市場出售給通用。至此，美國政府完全退出通用，其救助通用所花費的融資也得以套現(xiàn)。“瘦身”后的通用重新恢復(fù)活力。

    同時，通用繼續(xù)聘請AlixPartners對舊通用的資產(chǎn)進行變賣處置，使之有序退出市場。AlixPartners盡量把通用不用的品牌出售出去。對悍馬和土星品牌，經(jīng)過多次努力出售未果，舊通用不得不宣布棄用這些品牌。對位于瑞典的薩博品牌，經(jīng)過努力，2010年2月23日，舊通用終于把薩博出售給瑞典的世爵（SpykerCars）公司。

    綜上，通用既運用破產(chǎn)重整制度把優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)盤活、恢復(fù)生機，又通過破產(chǎn)清算程序，把悍馬、土星等僵尸企業(yè)淘汰出去，并降低歐洲區(qū)的產(chǎn)能。重整后的通用在生產(chǎn)、銷售和財務(wù)上的結(jié)構(gòu)都得到了優(yōu)化。通用也運用破產(chǎn)清算淘汰落后產(chǎn)能，達到去產(chǎn)能、瘦身健體的目的。

    中國破產(chǎn)重整制度被扭曲

    中國的破產(chǎn)法也引進了破產(chǎn)重整制度。但是，中國破產(chǎn)重整在實踐中出現(xiàn)一些問題。當(dāng)前，在去產(chǎn)能、淘汰僵尸企業(yè)、調(diào)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的形勢下，一些地區(qū)或一些案例卻用破產(chǎn)重整把僵尸企業(yè)保護下來，對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)逆向調(diào)節(jié)。

    如，一家經(jīng)營鋼鐵貿(mào)易的大企業(yè)，盲目擴張、鋼鐵市場過剩，陷入困境，出現(xiàn)近150億元的債務(wù)違約。母公司將它送進法院進行重整，名為“重整”，實際是以減債、推遲還債消除債務(wù)危機，延長其生命。擔(dān)任管理人的律師擬定的“重整計劃”，減債60％，推遲八年還債40％。重整計劃中既沒有資產(chǎn)重組，也沒有經(jīng)營計劃，推遲八年償還的40％債務(wù)，如何能夠清償也沒有交代。“重整計劃”遭到包括擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的多數(shù)債權(quán)人的反對，兩次討論表決都通不過。重整計劃通不過，本該清算，法院卻以“強制批準(zhǔn)”的法律規(guī)定“批準(zhǔn)”了重整計劃。就這樣，一個僵尸企業(yè)借助破產(chǎn)重整被保護了下來。

    那么，中國破產(chǎn)重整制度的問題出在哪里？

    破產(chǎn)重整制度是一種先進的困境企業(yè)拯救制度。這種制度發(fā)端于美國的市場經(jīng)濟實踐。19世紀(jì)末美國鐵路行業(yè)出現(xiàn)危機，以華爾街投資銀行為主的中介機構(gòu)協(xié)調(diào)市場主體創(chuàng)建了破產(chǎn)重整制度，并得到當(dāng)時法院的認(rèn)可。這種制度經(jīng)過100多年的演化和完善，被證明是處置企業(yè)危機的有效制度。尤其是2008年金融危機期間，包括北美和歐盟在內(nèi)的很多市場經(jīng)濟體都充分利用這一制度處置陷入危機的企業(yè)和行業(yè)，取得很好的效果。通用重整就是一個典型的例子。

    為何中國的司法實踐中破產(chǎn)制度卻走樣，甚至對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)起到逆向調(diào)節(jié)作用？原因是中國的破產(chǎn)法雖然引進了美國破產(chǎn)法第11章，但同時又在重整制度里糅進大陸法系的管理人制度，再加上中國的行政力量特別強，管理人制度行政化，破產(chǎn)重整制度因而被扭曲。

    美國破產(chǎn)法第11章規(guī)定的破產(chǎn)重整制度被稱為“債務(wù)人自行管理”（Debtor-In-Possession，下稱DIP）制度。根據(jù)DIP制度，法院對進入破產(chǎn)重整程序的債務(wù)人原則上不指定管理人，而由債務(wù)人自行管理，由債務(wù)人、債權(quán)人、重組方等各個利益方聘請財務(wù)顧問、法律顧問，互相進行談判、協(xié)商、博弈，最后達成各方利益平衡的重整計劃。

    這種制度的核心理念是由熟悉債務(wù)企業(yè)和市場信息的市場主體，和具備專業(yè)知識的中介機構(gòu)掌控重整程序，由市場主體通過談判、協(xié)商達到各方利益平衡，制定出各方認(rèn)同的重整計劃。

    而指定外部人為管理人掌控重整程序，被指定為管理人的外部人不是市場主體，缺乏市場信息，也缺乏協(xié)調(diào)各市場主體的專業(yè)知識，因而往往導(dǎo)致重整失敗。

    此外，重整制度為了防止債務(wù)人利用其對企業(yè)的控制權(quán)損害債權(quán)人和股東的利益，還規(guī)定了配套的監(jiān)督制衡機制，如果債權(quán)人認(rèn)為債務(wù)人的管理層或者控股股東在破產(chǎn)重整之前實施了損害公司利益的行為或者交易，可以申請法院指定一個管理人審查債務(wù)人破產(chǎn)重整之前的交易或者行為，并監(jiān)督債務(wù)人在重整中可能有的欺詐行為，但管理人只是起到監(jiān)督作用，并不掌控重整程序。所以，按照DIP制度實施的重整，是市場主體在專業(yè)人員的協(xié)助下實施的市場化企業(yè)拯救模式。這種模式被一些市場經(jīng)濟國家所采用，證明是有效的。通用汽車的重整過程是這一模式的典型樣本。

    管理人制度行政化

    中國破產(chǎn)法源于大陸法系，而大陸法系的破產(chǎn)法偏重清算，規(guī)定對進入破產(chǎn)清算的債務(wù)人都必須由法院指定管理人，中國破產(chǎn)法的管理人制度就是這樣來的。但是，中國新破產(chǎn)法也吸收引進了美國破產(chǎn)法第11章，即DIP制度。DIP即破產(chǎn)法第73條與第80條第1款。根據(jù)這兩條的規(guī)定，經(jīng)法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人監(jiān)督下由債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)、并負(fù)責(zé)制定重整計劃，即法院指定的管理人只起監(jiān)督作用，不主導(dǎo)重整。但是，最高法院2007年制定的《關(guān)于對進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人指定管理人的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）仍然沿用大陸法系的思想，要求對進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人指定律師與會計師為管理人，并且要指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熍c會計師為管理人，并由管理人主導(dǎo)破產(chǎn)程序。如果《規(guī)定》只適用破產(chǎn)清算，這是可以的。如果《規(guī)定》也適用于重整，顯然與破產(chǎn)法第73條和第80條第1款相違背。實踐也證明《規(guī)定》不適合重整，但《規(guī)定》頒布后，破產(chǎn)清算和重整的司法實踐都統(tǒng)一適用《規(guī)定》。

    根據(jù)幾年來的破產(chǎn)重整司法實踐，按照《規(guī)定》進行的破產(chǎn)重整一般會出現(xiàn)以下后果：

    （1）因為進入重整程序之后法院強制性指定管理人接管重整中債務(wù)人的經(jīng)營管理權(quán)，申請重整就意味著債務(wù)人（或其控股股東）失去對自己企業(yè)的控制權(quán)，所以，很多需要申請重整保護的債務(wù)人，尤其是民營企業(yè)債務(wù)人寧愿眼看著企業(yè)深陷困境，也不愿意申請重整，從而錯失起死回生的機會。

    （2）有的上市公司在陷入困境時，如浙江某大型上市公司，債務(wù)人的實際控制人依據(jù)證監(jiān)會對重大資產(chǎn)重組的有關(guān)規(guī)定，聘請專業(yè)的市場中介實施救助，經(jīng)過債權(quán)人、債務(wù)人的談判、協(xié)商，達成基本的救助方案后申請重整。但法院受理重整申請，指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所為管理人，該律師事務(wù)所是政府的法律顧問，實質(zhì)是背后的當(dāng)?shù)卣鲗?dǎo)重整，把之前參與救助的專業(yè)機構(gòu)排除在外。律師事務(wù)所與政府官員不了解交易所的規(guī)則，而他們的主要出發(fā)點是保護工人就業(yè)，因此，為吸引重組方，不惜犧牲債權(quán)人和投資人的利益，最后導(dǎo)致重整失敗而清算，債權(quán)人的清償率只有1.3％，而境內(nèi)外的投資者均一無所有。

    （3）有些地方法院指定清算組為管理人，而清算組的組成是由當(dāng)?shù)卣賳T與律師組成，實質(zhì)掌控重整的是當(dāng)?shù)卣?，這類案例往往通過大幅度削減債務(wù)人的債權(quán)來拯救企業(yè)，從而引起債權(quán)人對破產(chǎn)重整的抵制。總之，地方政府干預(yù)并控制重整，使得市場化的破產(chǎn)重整制度演化成地方官員操控的行政化重整。

    （4）破產(chǎn)法規(guī)定的強裁制度進一步強化了法院對重整的控制權(quán)，從而進一步強化了以上三個負(fù)面結(jié)果。所謂“強裁”，是指法院可以不顧當(dāng)事人表決反對重整計劃而強制裁定批準(zhǔn)重整計劃。這個制度本來意在制衡破產(chǎn)重整中的機會主義者，提高重整效率。但是，這個制度在中國司法實踐中被濫用了。結(jié)果是，只要債權(quán)人或者中小股東對重整計劃不滿意，重整程序的控制者就可以申請法院強裁。這也是我們看到在重整中，債權(quán)人被大幅度減債的重整計劃屢屢過關(guān)的一個重要原因。

    雖然最高法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)指出“規(guī)定”不適合重整，如，2008年，時任最高法院主管破產(chǎn)重整的副院長在破產(chǎn)法論壇發(fā)言時認(rèn)為：“最高法院對新破產(chǎn)法的三個司法解釋包括指定管理人的規(guī)定不足以完全適應(yīng)審判實踐的需求，進入破產(chǎn)程序的絕大多數(shù)上市公司的破產(chǎn)案件并不是采取破產(chǎn)清算，而是采取重整的方式，涉及到重大資產(chǎn)重組、經(jīng)營模式選擇、引入新出資人等商業(yè)運作內(nèi)容，在指定管理人時應(yīng)吸收相關(guān)部門和專業(yè)人士參加。”

    2009年《最高人民法院關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》第12條指出，“企業(yè)重整中，因涉及重大資產(chǎn)重組、經(jīng)營模式選擇、引入新出資人等運作內(nèi)容，重整中管理人的職責(zé)不僅是管理和處分債務(wù)人財產(chǎn)，更要管理債務(wù)人的經(jīng)營業(yè)務(wù)，特別是制定和執(zhí)行重整計劃。人民法院指定管理人時，應(yīng)當(dāng)注意吸收相關(guān)部門和專業(yè)人士，根據(jù)實際情況選擇指定的形式和方式，以便產(chǎn)生合格的管理人。”

    同時，新破產(chǎn)法實施早期，進入重整程序的多數(shù)是上市公司，他們根據(jù)最高法院有關(guān)指示并結(jié)合證監(jiān)會關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)重組聘請有資質(zhì)的財務(wù)顧問和法律顧問的要求，由債務(wù)人的實際控制人與專業(yè)機構(gòu)組成清算組，法院受理后指定清算組為管理人，使重整取得了成效。

    但是，最高法院并沒有制定破產(chǎn)重整的司法解釋，致使在司法實踐中，一些地區(qū)的法院仍然按照2007年的《規(guī)定》指定當(dāng)?shù)氐穆蓭煘楣芾砣?，或者由?dāng)?shù)氐恼賳T與律師組成的清算組指定為管理人，使重整管理人行政化。

    需盡快完善破產(chǎn)重整制度

    由于重整管理人的行政化，再加上“強裁”制度的濫用，使得中國當(dāng)前的破產(chǎn)重整制度不能像美國等市場經(jīng)濟體那樣發(fā)揮淘汰僵尸企業(yè)和落后產(chǎn)能并促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的作用，卻起了逆向調(diào)節(jié)作用。所以，必須盡快完善中國當(dāng)前的破產(chǎn)重整制度。

    完善中國的破產(chǎn)重整制度，必須尊重破產(chǎn)重整制度的基本邏輯，摒棄錯誤的重整管理人制度，全面吸收國際上經(jīng)得起破產(chǎn)重整理論和實踐檢驗的DIP制度。所以，從長遠(yuǎn)來看，必須修改當(dāng)前的破產(chǎn)法，以DIP制度為核心，完善破產(chǎn)重整制度。在破產(chǎn)法修改之前，作為過渡，必須由最高法院以應(yīng)急通知的形式矯正破產(chǎn)重整制度實施中出現(xiàn)的問題。具體如下：

    （1）對申請重整的債務(wù)人，應(yīng)提出債務(wù)人企業(yè)具有的重整價值，重整后可以轉(zhuǎn)虧為盈的初步經(jīng)營方案。否則法院不能受理重整申請，以避免借重整的名義實際是用逃廢債務(wù)保護僵尸企業(yè)的案例進入重整程序。

    （2）不能按最高法院關(guān)于指定破產(chǎn)管理人的《規(guī)定》指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熁驎嫀煘橹卣芾砣耍ㄖ付ūO(jiān)督型管理人除外），也不能指定由當(dāng)?shù)氐男姓L官或律師組成的清算組為重整管理人，而應(yīng)該按照破產(chǎn)法第73條和第80條第1款的法律規(guī)定，在管理人監(jiān)督下實行債務(wù)人自行管理，由債務(wù)人或債務(wù)人的實際控制人聘請有資質(zhì)的財務(wù)顧問和法律顧問協(xié)助債務(wù)人制定重整計劃。同時，按照管理人、財務(wù)顧問和法律顧問對重整所作的具體貢獻合理分配并支付報酬。

    （3）允許債權(quán)人委員會、尤其是大型復(fù)雜的企業(yè)債權(quán)人委員會聘請財務(wù)顧問和法律顧問與債務(wù)人聘請的專業(yè)人士共同協(xié)商、談判、擬定各方可接受的重整計劃。

    （4）禁止濫用強裁，如果債務(wù)人提交的重整計劃未獲多數(shù)債權(quán)人的同意，法院不能濫用強裁通過，而應(yīng)聘請有經(jīng)驗的、有資質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)進行評審，如果專家認(rèn)為重整計劃不公平，應(yīng)該重新調(diào)整重整計劃，不能濫用強裁批準(zhǔn)。

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。